Derecho Patrimonial: una perspectiva constitucional

Posted on 26 de abril de 2012

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Por: Javier Sosa Pacheco

Abogado, Profesor de la Universidad Rafael Urdaneta


Con la finalidad de optimizar los procesos de comprensión normativa dentro del Derecho, han sobrevenido como nuevos criterios de análisis, las vinculaciones y recíprocas inserciones que economía, política y sociedad, imponen al Derecho Privado, el cual se concebía como un espacio jurídico de incidencia mínima para cualquier elemento ajeno a las categorías conceptuales heredadas del pandectismo y la jurisprudencia de conceptos. Producto de esta novedosa perspectiva, surge el Derecho Patrimonial, entendido como el espacio jurídico, en el cual se desenvuelven todas las relaciones de transmisión, enajenación o colaboración entre patrimonios.

Consideraciones Preliminares.

Por su contenido, las relaciones jurídicas que integran el Derecho Patrimonial se inscriben dentro del Derecho Privado, sin importar la incidencia o la regulación que de ese espacio realicen normas tradicionalmente calificadas de Derecho Público, así lo advirtió tempranamente el Tribunal Constitucional Alemán, en el fallo Lüth en 19581, al abordar la regulación Constitucional de la esfera privada del sujeto de Derecho, haciendo irrelevantes las consideraciones sobre la naturaleza de la norma, o si esta se incluye en áreas tradicionalmente calificadas como Derecho Público, en cualquier circunstancia por su órbita de incidencia, se consideran Derecho Privado.

Aún cuando las primeras elaboraciones criteriológicas partieron de la civilística europea (Gap: límites que los derechos fundamentales imponen a la comprensión de las estructuras del Derecho Privado; Christiam Larroumet: creación y sistematización del orden público contractual; Luis Diez Picasso: examen de la relación jurídica de derecho patrimonial; Natalino Irti: análisis de los procesos de contratación como modelos de comunicación), incluyéndole como parte del Derecho Civil, en la actualidad la tendencia es a percibirla en su dimensión omnicomprensiva, para ubicarla dentro de la iusprivatística en general, sin importar si tiene que ver con el desarrollo del despliegue vital primario del sujeto (Derecho Civil); de la Empresa, del Empresario o de los actos de comercio (Derecho Mercantil); del Consumidor, Usuario o Proveedor de bienes y servicios (Derecho al Consumo); del profesional y la garantía patrimonial de su gestión (Derecho de Daños Profesional, o Derecho de la Responsabilidad Patrimonial Profesional); en fin, del espacio vital no regulado por la atribución de potestades del Derecho Público.

Como expresión epistemológica, aspira dotar de unidad, coherencia, sistematicidad y razonabilidad a las relaciones sociales con un significado económico, que viene expresado desde muy diversas áreas, que configuran un orden poli funcional de fuentes jurídicas; por ejemplo: la armonización del contenido esencialmente egoísta del Derecho de Propiedad, y la función social que está llamado a cumplir; la Libertad de Asociación, y la sujeción a las formas de administración y gobierno de las formas societarias; la libertad de contratar, como expresión de la autarquía reconocida a la voluntad, que inserta al contratante en una reglamentación autónoma de su conducta, sujeta a la responsabilidad e incidencia de las reglas de racionalización del mercado.

En el mismo orden de ideas, y con la intención de producir una percepción aproximada de la manera como funciona este nuevo criterio de análisis, veamos como se concibe cierta relación ordinaria del Derecho Privado: en un orden económico abierto, se reconoce el derecho al libre comercio, en su ejercicio habrá de considerar las limitaciones impuestas por la ética empresarial, ahora convertidas en normas constitucionales y legales configuradoras del Derecho de Competencia; sin embargo, el libre desenvolvimiento de la actividad comercial, coincide con la necesidad de crear las condiciones mínimas del disfrute de las prestaciones de consumidores y/o usuarios, a quienes se concibe como destinatarios de bienes y agentes productores de riqueza, en un mercado razonable, en el cual se han de satisfacer y asegurar los presupuestos mínimos de existencia y afirmación vital, por lo que se crean módulos de agravamiento de la responsabilidad patrimonial, en desarrollo de los mandatos constitucionales para la creación de estatutos de protección.

La novedad de este criterio, en manera alguna deberá ser acompañada de ingenuidad, nos encontramos ante una estructura criteriológica, que suple al operador normativo, elementos, directrices de comprensión, marcos referenciales de interpretación conductual, para la construcción de un específico régimen de regulación, capaz de precisar límites internos y externos al resultado normativo, pero de ninguna manera, puede aspirar un carácter exclusivo, y mucho menos una vocación totalizadora, que sustituya a las disciplinas consolidadas en la historia del Derecho Privado.

Derecho Constitucional y Derecho Patrimonial.

La expresión Gründ Norma, con la que se califican las normas constitucionales en la dogmática germana, coincide felizmente con la extensión, límites e incidencia que se le reconoce en la actualidad a dicho Derecho, sus funciones de proporcionar unidad estructural y funcional al Ordenamiento Jurídico, se comparten con el intento de construir la nueva conciencia de Occidente, ante la disolución postmoderna de la racionalidad y de la falsa conciencia.

En tal sentido, no hay en el Derecho disciplina jurídica que no conozca la influencia del Derecho Constitucional, especialmente, por inscribirse en él, la regulación básica de los Derechos Fundamentales, de ello que el Derecho Constitucional sea fuente primaria del Derecho Patrimonial, sobre el cual interviene de diversa manera, con el propósito de racionalizar la realidad social, es este el sentido de la supremacía constitucional, sancionada en el artículo 7 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Para esclarecer los modos en que la constitucionalidad concurre en el espacio Patrimonial, partimos de la concepción histórica de la ciencia Constitucional (Vid. Gustavo ZagrebelsKy: Storia e Costituzione, Derecho Dúctil; Nicola Mateucci: Historia de las Constituciones); de la sociedad abierta de intérpretes de la Constitución, y de los aportes de la Teoría Científica de la Cultura (Peter Häberle).

En este esquema la constitucionalidad configura y delimita las relaciones económicas que se suceden en el Estado. En Venezuela, por elección expresa del Constituyente, se adoptó un modelo de producción de riqueza “abierto”, caracterizado por la concurrencia de factores de producción públicos y privados, en un mercado racionalizado, con potestades públicas de fomento, dirección y planificación, que junto a la iniciativa y a la producción privada, deben coadyuvar a la concreción de la función social de la economía y la solidaridad social, de ello que la Constitución Nacional de 1999, a diferencia de otros textos, como la Constitución Italiana o la Alemana, que eligen una determinación mínima de la economía (por demás muy propia de la época de sus procesos constituyentes), crea un marco de referencia bastante estructurado, con una clara vocación y elección del modelo de producción (cabe notar que nuestra constituyente, se produce quince años después de la discusión sobre la renovación del pensamiento de izquierda en Europa).

Creemos que la flexibilidad, con la que se ha calificado en Venezuela, a las normas constitucionales de contenido económico general no resulta apropiada, pues como se abordará más adelante, el propio desarrollo del texto Fundamental hace depender la intensidad de regulación de la alta o baja densidad normativa del sector del Derecho Patrimonial, Financiero o Fiscal, sobre el que actúe como elemento constructivo.

El  Mercado, Espacio Constitucionalmente Regulado.

Económicamente se define mercado, como el ambiente en el cual concurren la oferta y la demanda para realizar transacciones de bienes y servicios, en él la regulación y racionalidad de los intercambios económicos, se ha materializado en la polarización de teorías y propuestas de sistemas, que van desde la autorregulación al intervencionismo. La discusión, que se había mantenido en los límites políticos y económicos, trasciende al ámbito jurídico al percibirse la virtualidad hegemónica del mercado, en su potencialidad de dominio y manipulación de las condiciones para el ejercicio de los Derechos Fundamentales, por las falsas conciencias de derechas e izquierdas, políticamente dogmáticas.

La aparición de la producción masiva, de los modos de colaboración empresarial, de la consolidación de capitales privados y públicos, y la concentración de los diversos estadios de intervención en el mercado (el productor asume para sí, la distribución y comercialización), entre otros, contribuye a darle una nueva fisonomía, en la que los abusos y la permanente intención de manipular los elementos intervinientes, crean nuevos espacios necesitados de construcción normativa.

El Derecho, interviene para crear un nuevo mercado, uno en el que las fuerzas productoras de riquezas, convergen con adquirentes de bienes y servicios, en espacios que se regulan para asegurar la eficacia de los Derechos Fundamentales, de principios moralizadores de las relaciones económicas, y de la participación democrática, que permitan al ser humano la materialización de su auto proyecto vital, por el aseguramiento mínimo de sus necesidades primarias. En este nuevo mercado, las tensiones entre despliegue de la inversión y la producción privada con la solidaridad social y la función social, se disuelven en el diverso juego de las construcciones constitucionales.

En Venezuela, a tenor del artículo 299 del texto Constitucional, el mercado es un espacio económicamente “abierto”, en el que el Estado y los particulares convergen a la creación de una economía: solida, dinámica, sustentable, y armónica (Vid. Parte in fine, de la disposición in comento), impulsada por la productividad de los particulares -en quienes descansa el rol de eficiencia económica-, en un ambiente regido por la libre competencia (idem. encabz.), y en el cual el Estado interviene en su rol planificador, regulador y promotor de la riqueza, a la par de estimular y crear las condiciones de la participación  plural y democrática de la riqueza, en una economía puesta la servicio del hombre, y del crecimiento social sostenido (ídem. art. 299).

Desarrollando las ideas precedentes, Peter Häberle, afirma:

“El mercado y la economía de mercado constituyen hoy un problema constitucional central. Los textos clásicos entendidos en sentido amplio, y la evolución escalonada (a menudo vinculada a esos textos clásicos) de los textos constitucionales, ahora en sentido estricto, ofrecen más que una mera indicación de problemas. Muestran –observados de manera general- que la vida económica trata en parte de la libertad constitucionalizada –y la responsabilidad-, de una sección de la libertad cultural, de la justicia y del bienestar general, que no son dadas a la Constitución por la naturaleza, sino constituidas en el ámbito cultural. Dicho de otro modo: la sociedad plural siempre se constituye de manera novedosa, creando marcos e institutos jurídicos para la economía a través de un consenso ético-jurídico (que también es parte indirecta de una ética económica), que se precipita en el derecho ordinario y en la realización del principio social (por ejemplo en el derecho constitucional social y del trabajo), de manera que la economía de mercado se transforma en una economía social de mercado. El mercado y la libre concurrencia significan mucho para la sociedad abierta, pero no todo”.2

En conclusión, al Estado se le encomienda asegurar niveles de materialidad constitucional en la intervención privada en la economía; la constante intervención estatal y la asunción por el Estado de roles en el mercado atribuidos a los particulares, altera la propuesta racionalizadora que del mercando prevé la Constitución, creando con ello: a.- una profunda contradicción en el seno de los procesos de comprensión jurídica y de construcción normativa, b.- solapadas o descaradas alteraciones del texto Constitucional, que escapan a la Teoría de las mutaciones o reformas constitucionales, y se ubican en el Fraude a la Constitución.

La Constitución, Fuente del Derecho Patrimonial.

Diversa es la función, que el proceso de construcción normativa asigna al Derecho Constitucional en la comprensión del Derecho Patrimonial, según sean las necesidades del operador normativo. Las implicaciones son recíprocas y más o menos intensas según el ámbito de incidencia de la problemática que se aborda; Konrad Hesse, una vez realizada una revisión de las relaciones entre Derecho Privado y Derecho Constitucional, en la historia del constitucionalismo europeo, concluye:

“Si la valoración… de la naturaleza y de las tareas del actual Derecho Constitucional y del actual Derecho Privado es correcta, ambos aparecen como partes necesarias de un orden unitario que recíprocamente se complementan, se apoyan y condicionan. En tal ordenamiento integrado, el Derecho Constitucional resulta de importancia decisiva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado de importancia decisiva para el Derecho Constitucional”. (Pág. 81).3

Frente a la imposibilidad de abordar la infinitud de situaciones en las que la Constitución incidiría en el Derecho Patrimonial, con el solo propósito de ofrecer una clasificación que pudiera dotar de utilidad práctica el análisis que se adelanta, y sin aspiración alguna al agotamiento, procederemos, con el auxilio de la estratificación ontológica de los Derechos Fundamentales4, a categorizar las maneras básicas, en que opera la “constitucionalización” de las relaciones patrimoniales.

               1. Derechos Fundamentales como Derechos de Libertad.

El optimismo antropocéntrico fundamental que animó en general a la Filosofía de la ilustración, y el neoclasicismo, traducido jurídica y políticamente en la ingenua asunción de instituciones griegas y romanas, mediatizadas en lecturas medievales, junto a la paulatina aparición de la conciencia de mercado, signan la necesidad de autoafirmación del individuo frente a la sociedad, y del ciudadano frente al Estado5.

La aspiración se materializa en los procesos constituyentes de los siglos XVIII y XIX, con el surgimiento de los Derechos Humanos de Primera Generación: que no son otra cosa que la autoafirmación del ciudadano frente al Estado, y la defensa de su individualidad, en espacios de Libertad. El Derecho surge como límites directos a las actuaciones del Poder Público, bajo la forma de Libertades, o como límites indirectos -inspirados en el clasicismo, y en el culto ingenuo de antiguas instituciones como -el Areópago Griego, la Asamblea o el Senado en Roma- en la concepción del carácter absoluto del Legislador.

La consolidación jurídica de dicho proceso fue la sanción de los Derechos Individuales, que abarcaron los aspectos más relevantes de la individualidad: la identidad, la imagen, el honor, la libertad, la inviolabilidad doméstica, la expresión libre del pensamiento, la propiedad, la libertad de empresa, la libertad de asociación, todos ellos fiel reflejo del Libre Desenvolvimiento de la Personalidad.

En la prístina elaboración del constitucionalismo moderno los Derechos Fundamentales, se desarrollaron frente al Estado como imperativos negativos, que constituían verdaderos derechos en cuanto el Estado asumía conductas de no obstaculización al ejercicio pleno del espacio vital; aun hoy, lejos de aquellas primeras aspiraciones, los derechos fundamentales, en una primera aproximación, son auténticos baluartes ante la tendencia tiránica del poder, y en materia de Derecho Patrimonial, son muros de contención ante una excesiva publicación del Derecho Privado6, o a una interferencia anuladora del Derecho Público.

En tal sentido acertadamente afirma Luigi Ferrajoli7, que las libertades se transforman en la esfera de lo “indecidible”, de lo “no decible que”, como límites absolutos al obrar de los operadores normativos, de legisladores, administradores y jueces, a quienes se les impone así, un contenido jurídico mínimo material en su actividad; en el caso del Derecho Patrimonial, y desde la perspectiva de nuestra Constitución, no pueden en cualquier situación dictar decisiones, sino respetando un contenido mínimo de autoafirmación económico-constitucional del sujeto, entre los cuales hallamos:

      A. El libre desenvolvimiento de la personalidad (artículo 20 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela), que se ha venido concibiendo en alguna tradición constitucional como el punto de irradiación de los Derechos Fundamentales individuales económicos, por hacerse necesarios los intercambios económicos para el efectivo despliegue de las necesidades humanas9. En tal sentido, constituyen manifestaciones de dicho derecho:

i. El derecho a la libertad de contratar: que se yergue como reconocimiento a la autarquía del sujeto, quien por propia voluntad crea y se vincula jurídicamente, para ingresar a una limitación a su libertad normativa; a un régimen de responsabilidad y aun particular régimen de ejecución del negocio10. En esta perspectiva, la constitucionalización del contrato es clara, y así lo entendió la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en el fallo 426 del 02 de abril de 200111.

ii. La concurrencia en el Libre Mercado y la supresión del abuso de posición de dominio, se ha cristalizado legislativamente en la Ley del Libre Comercio (artículo 113 de la Constitución Nacional), y en la prohibición de imponer directa o indirectamente límites a la comercialización de bienes y servicios, tal como se consideró en la sentencia de instancia de las sociedades mercantiles Promotora Leipzig y Leipziger Services, contra Nestlé de Venezuela, C. A.12

      B. El Derecho de Propiedad (Artículo 115 de la CNRBV), para el cual se adopta el concepto iluminista de absolutidad, con las morigeraciones y el atemperar impuesto, por la función social de la misma. No obstante creemos que el concepto debe extenderse hasta la protección del modo de adquirir -de la causa habent-, de manera tal, que las sucesiones intestadas, el testamento, el contrato, constituirían barreras legalmente reguladas para la Administración y la Jurisdicción.

      C. El Derecho de Libertad de Asociación (Artículo 52 de la CNRBV), inicialmente con un carácter político, fue expandiendo sus límites hasta convertirse en un derecho económico, de constituir personas jurídicas colectivas, y quedar sujetos sus miembros a los modos de administración y gestión societaria.

En resumen, se crea un espacio para la aplicación directa del Derecho Constitucional, que se expresa en mandatos con vocación de aplicación directa, con una intervención mínima o de no intervención, asegurado en la distribución de las potestades para su regulación (distribución y adjudicación exclusiva y excluyente de algunas potestades legislativas), o a la observancia de normas inmediatamente aplicativas (Administración y Jurisdicción), constituyéndose en límites jurídicos internos, en el despliegue de la elaboración de soluciones jurídicas13.

               2. Derechos Fundamentales como Derechos de Prestación.

Consolidados los Derechos Individuales en la realidad política y económica del siglo XIX, las presiones sociales y culturales de la época, crean conciencia respecto a la cuestión social, dando origen a los primeros planteamientos sobre los Derechos Sociales -o fundamentales de segunda generación-; el halo de romanticismo que acompañó su lucha, colocó el acento en el anclaje preceptivo sobre el cual se edificaban, lo que obstaculizó su concreción, hasta bien entrado el siglo XX, gracias a la operatividad técnico jurídica de la categoría de los Derechos Subjetivos Públicos de Geörg Jellinek.

Entendidos como derechos subjetivos públicos, el siguiente estadio evolutivo fue el de considerarlos derechos a prestaciones positivas de parte del Estado, que funge como prestador directo (Sistemas de seguridad social estatales), como intermediario en el aseguramiento de un mínimo disfrute de una situación jurídica (Resurgimiento de los regímenes estatutarios de protección: Leyes del Consumo Leyes de Arrendamientos, etc.), o como facilitador en la concreción de los fines sociales (planifica, dirige, reinvierte los ingresos ordinarios), y es así que en la actualidad se les conciben como la órbita de lo: “…no decidible que no… que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos…”14, forjadores de auténticos vínculos positivos con el Estado, en su vocación de materialización.

La configuración de un mercado constitucionalizado, en el que se desarrollan las relaciones jurídicas patrimoniales, no puede ignorar los espacios sociales que a manera de secantes, intervienen en él, exigiendo del operador normativo nuevos esfuerzos en una labor de comprensión unitaria.

En palabras de Hans Peter Schneider: “En sentido objetivo, los derechos fundamentales en vigencia bajo las condiciones del Estado de prestaciones sociales cristalizan como directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa, de las cuales se desprende la obligación –no accionable pero si jurídicamente vinculante- de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal” 15.

Por tanto, la comprensión y construcción normativa de las relaciones de Derecho Patrimonial, deben considerar la manera como los Derechos Sociales dotan al mercado de una especial racionalidad, para citar solo algunos ejemplos y sin ánimo de agotar el análisis:

      A. Derecho de Consumidores y Usuarios. En un mercado dominado por la producción masiva, la pérdida de identidad del contratante, la estandarización de elementos jurídicos, administrativos, contables y financieros de la gestión contractual, la absorción de los procesos productivos en estructuras oligopólicas, han provocado en los más recientes procesos constituyentes (Argentina, Colombia, Venezuela, proyecto de la Constitución Europea) la inclusión de los Consumidores y Usuarios, como un auténtico status economicus cualificado por el sujeto, con la finalidad de introducir algunas reglas éticas (Verbigracia: deberes y cargas de información, deber de consejo, calidad de prestación, niveles mínimos de satisfacción), que impongan racionalidad al mercado. Algunas particulares manifestaciones de esta reglamentación, constituyen auténticos derechos a prestaciones sociales: el derecho a la creación de un estatuto de protección especial16 (Art. 113 y 117 CNRBV), que haga efectivo precisamente, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, y garantice la eficacia y consolidación jurídica de la adquisición de la propiedad en el sujeto, y la profesionalización del Derecho de Daños, en el sector del Consumo.

      B. El Derecho a adoptar ciertas formas asociativas, de impacto mínimo en el mercado, con el propósito de atomizar la productividad (Art. 118 CNRBV).

Básicamente, estos dos Derechos Sociales se insertan dentro del esquema de la aplicabilidad inmediata del texto Constitucional al mercado, con  la finalidad de delinear claros confines a la funcionalidad de la oferta en un mercado de consumo, de tal manera que la aplicabilidad de los Derechos Fundamentales individuales de carácter económico, requiere la consideración de prestaciones públicas enderezadas a satisfacer mínimamente las expectativas de disfrute de los bienes. Realmente, a través del prisma de estos derechos sociales, se trata de restituir las posibilidades de despliegue vital de las clases menos favorecidas, en relación con los bienes, en la conciencia de crear instancias de aseguramiento de las igualdades asimétricas (Art. 21 numeral 2 de la CNRBV) en la concurrencia al mercado.

               3. Derechos Fundamentales como Portadores de Valor.

Ha quedado fijado como los Derechos Fundamentales son portadores de una alta densidad normativa con vocación de aplicación directa, moldeando la realidad social, o resolviendo conflictos. Sin embargo en el devenir histórico, que se va precipitando en la formación de su contenido regulativo, se van coetáneamente configurando como normas de baja densidad material, al ser concebidas como un sistema de valores, que dotan de una particular estructura preceptiva al ordenamiento jurídico; en palabras del Tribunal Constitucional Alemán: “…constituyen un sistema axiológico que aspira a tener validez como decisión jurídico constitucional básica para todos los campos del Derecho”17. La Sala Constitucional del Supremo Tribunal, con especial mención a la regulación del mercado, como espacio donde se desarrollan las relaciones jurídicas patrimoniales, ha dejado sentado:

“se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado social de derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental.

Ambos valores esenciales -libertad de empresa y regulación económica- se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter mixto de la denominada Constitución económica, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.

El comentado punto de equilibrio, se logra a través del principio de compatibilidad con el sistema democrático, que impera en materia de limitación de derechos fundamentales y de acuerdo al cual, las citadas restricciones deben responder al contexto constitucional en el que habrán de ser dictadas. Así, a través del denominado control democrático, que no es más que un análisis de la vigencia del principio de racionalidad, debe constatarse que la actuación del Estado sea idónea, necesaria y proporcional al objetivo perseguido, es decir, que sea apta para los fines que se buscan, requerida ante la inexistencia de una medida menos gravosa para el derecho y finalmente, que la intervención no resulte lesiva, sino suficientemente significativa, pues de lo contrario se plantea una limitación injustificada.

De esta forma, si el ejercicio del derecho se ve limitado excesivamente, la medida devendrá en desproporcionada y por ende, inconstitucional, con lo cual no es suficiente su idoneidad, sino la valoración de un propósito donde deben preponderar los requerimientos sociales del pleno goce de los derechos involucrados, sin trascender de lo estrictamente necesario, pues tal como se desprende del artículo 3 del Texto Fundamental vigente, el Estado venezolano tiene una vocación instrumental que como todo Estado constitucional de derecho, propende al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales en un  contexto social”.18

La señalada baja densidad normativa, no significa otra cosa que incidencia mediata o instrumental de las normas de Derechos Fundamentales, en los procesos de comprensión del ordenamiento jurídico; un nivel más allá del meramente exegético, por la adopción de modelos hermenéuticos dúctiles (Vgr. Living Constitution) que usan las normas constitucionales, como fuente axiológica directriz de las labores de interpretación normativa, convirtiéndoles en auténticos criterios de optimización en la aplicación del Derecho, con una vocación omnicomprensiva y totalizadora.

En esta modalidad de operatividad constitucional, los derechos individuales y los derechos sociales, no son utilizados como límites al poder o derechos a prestaciones particulares del Estado, sino como lineamientos axiológicos, como una particular manera de expresarse la influencia de la Constitución en el resto de las fuentes del Derecho, y en las relaciones económicas dentro del mercado jurídicamente concebido.

Así, el contenido axiológico de la normativa constitucional se torna en principios de optimización18, en los cuales los valores subyacentes a los textos normativos constitucionales de Derechos Fundamentales, aspiran ser aplicados en los procesos de comprensión y construcción de normas, convirtiéndose en la nueva mens legis, en la nueva teleología de la norma a aplicar (Art. 4 del Código Civil), imponiéndose una comprensión constitucionalizada y constitucionalizante del Ordenamiento Jurídico.

Ahora bien, no debe entenderse, que bajo esta percepción, la preceptiva axiológica, tenga la densidad normativa suficiente como para imponerse o anular a aquellas normas con alta densidad, en situaciones en las que estas sean aplicables directamente, es decir, no cabe duda que desde la perspectiva estimativa, el ordenamiento constitucional de los Derechos Fundamentales constituye ciertamente una estructura supra normativa, en el sentido de hallarse allende las normas (auténticos principios generales, supra conceptos, etc.), más esta afirmación, ontológicamente exacta, no lo es metodológica o epistemológicamente, ya que su incorporación en los procesos de comprensión se hace necesaria ante las situaciones de anomia, de antinomias, o de preceptos cuya constitucionalidad al momento de aplicarse sea necesario cuidar, pero de manera alguna para defraudar el texto constitucional, en situaciones en que la aplicación directa del texto (normas de alta densidad constitucional) aparece diáfanamente procedente.

En estos niveles estructurales del proceso de construcción normativa, es que operan los conceptos jurídicos indeterminados (normas en blanco o tipos abiertos), en su carácter de invocación expresa y reflexivamente estimativas, dirigidas  principalmente a asegurar la adecuación del razonamiento de justificación de la decisión jurisdiccional o administrativa, a los parámetros de eficiencia y materialización constitucional, en franca observancia del la igualdad asimétrica, y como vía para la legitimación de un Estado Plural de Derecho.

Las decisiones de la Sala Constitucional, son abundantes en este sentido, sirvan de ejemplo los leding case, de  las decisiones 903 del 14 de mayo de 2004, créditos indexados o balón (24 de enero de 2002), y de igual manera en múltiples ocasiones, han servido de criterio distorsionante de la juridicidad.

Entendiendo la concepción de los Derechos Fundamentales como preceptiva o axiología que informa la totalidad del ordenamiento jurídico, surge la doctrina alemana elaborada en la década de los años 60 del pasado siglo, conocida como Drittwirkung der Grundrechte, de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, o de la aplicación indirecta o mediata de dicha normativa a los ciudadanos. Esta teoría en el Derecho Alemán, en particular en las relaciones de Derecho Patrimonial, descansa en la relativa indiferencia que su texto fundamental tiene sobre la normatividad económica (solo dos disposiciones, refieren derechos fundamentales de éste género), por ello, la incidencia de sus disposiciones es mediata, y su aplicación es indirecta, por cuanto comporta un segundo nivel de garantía jurisdiccional.

Creemos que teniendo en Venezuela los Derechos Fundamentales, vocación de inmediata aplicación en aquellas relaciones patrimoniales donde sea manifiesta su alta densidad normativa, e informada la totalidad de la legislación, por la preceptiva constitucional, se hace innecesario acudir a tal criterio de comprensión, sin que ello signifique desconocer su papel preponderante en la configuración de la nueva teoría Constitucional, o su vigencia en ordenamientos jurídicos como el suizo, en el cual la Carta Fundamental del 18 de abril de 1999, la asume expresamente20.

                 4. La Constitución, como Normatividad Ordinaria.

La paulatina evolución de la concepción Constitucional, desde estructura organizativa del poder público (Derecho Constitucional clásico de corte Francés), hasta constitucionalización de los espacios vitales esenciales (Concepción Germana), ha generado un cambio de perspectiva en orden a la aplicabilidad de las normas constitucionales. Para el constitucionalismo clásico decimonónico, la aplicación directa de la Constitución, se encontraba prácticamente reservada al legislador, y a la descripción del poder constituido, por ello se afirmaba, que su aplicación a relaciones jurídicas con contenido diverso al político, era excepcional, y su interpretación en tal sentido debía ser restrictiva, en cuanto derecho extraordinario o de excepción, hoy, concebida la Constitución como ordenamiento de la vitalidad, en cualesquiera de sus manifestaciones, es Derecho ordinario, de aplicación inmediata, que suple criterios de valor con aspiración de generalidad, convirtiéndose a tal guisa en la reglamentación de la cotidianidad, llamado en consecuencia, a ser interpretado y aplicado, por todos quienes participan en los espacios vitales de la más variada índole, en lo que acertadamente, se ha dado en llamar la sociedad abierta de intérpretes de la Constitución. Si pese a ello, aún hoy se habla del carácter extraordinario del Derecho Constitucional y de su tutela, es debido a la resistencia que los operadores normativos tienen al cambio de sus estructuras de pensamiento21.

 Este es el contenido del artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de su aplicación inmediata o contenido material de la Constitucionalidad, que ha convertido parte del problema de la validez normativa, en un asunto constitucional, y en tal sentido, el Derecho Patrimonial, debe cuidar de manera especial, la armonía de sus construcciones con los elementos constitucionales que le informen, de allí que en el orden poli funcional de fuentes del Derecho, y en particular del Derecho Patrimonial y del mercado, la Constitución este llamada a cumplir su labor de homogeneización, unidad y funcionalidad del Ordenamiento Jurídico.

Conclusiones:

El advenimiento de una nueva categoría de análisis del fenómeno jurídico, que se ha dado en llamar Derecho Patrimonial, enfrenta al operador normativo, entre otras, a una visión de conjunto de las situaciones que se verifican en un mercado jurídicamente tutelado desde el texto constitucional, sin que por ello, las relaciones jurídicas analizadas desde dicha perspectiva pierdan el carácter de Derecho Privado, ni puedan ser confundidas con las tradicionales disciplinas iusprivatisitas.

En tal sentido, los Derechos Fundamentales, y las directrices económicas, configuran un particular modelo de funcionamiento, que debe ser abordado según las necesidades de aplicación, de una realidad profundamente cambiante, considerando para ello, la densidad propia del texto constitucional, y el carácter cotidiano de su interpretación, en una sociedad pluralista, democrática y de Derecho, en tanto sea posible, que siga siendo así.

NOTAS.

1.   Sentencia en sede de Amparo, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Alemán del 15 de enero de 1958. BVerfGE7,198:

“Por otro lado, también es cierto que la Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de valores neutral (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40 ss.]), sino que ha establecido –en su capítulo sobre derechos fundamentales– un orden de valores objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales (Klein /v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t.III, 4, notas al Art. 1, p. 93). La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este sistema de valores, el cual constituye a su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del derecho; así, este sistema de valores aporta directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración y a la Judicatura. Éste influye, por supuesto, también al derecho civil; ninguna disposición del derecho civil puede estar en contradicción con él, todas deben interpretarse en su espíritu. El contenido jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas se desarrolla en el derecho privado a través de las disposiciones que predominan directamente en medio de ese campo del derecho. Así como el nuevo derecho debe estar en concordancia con el sistema de valores fundamental, el viejo derecho [anterior a la Constitución] debe orientarse –en cuanto a su contenido– a ese sistema de valores; de ahí se deriva para él un contenido constitucional específico, que determina de ahora en adelante su interpretación. Una controversia entre particulares sobre derechos y deberes en el caso de las normas de conducta del derecho civil, que han sido influenciadas por los derechos fundamentales, sigue siendo material y procesalmente una controversia del derecho civil. Se interpretará y aplicará el derecho civil, aun cuando su interpretación deba apegarse al derecho público, es decir, a la Constitución”.

2. Siete Tesis para una Teoría Constitucional del Mercado. Conferencia inaugural del III Congreso sobre la Constitución Europea, “Economía y Constitución Europea”. Universidad de Granada.

3. Konrad Hesse. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Cuadernos CIVITAS. Edit. CIVITAS, Madrid, España. 2001.

4. La expresión estratificación ontológica de los derechos fundamentales, expresa una concepción de la naturaleza de los Derechos Fundamentales como categoría jurídica, en la que se denota de un lado, la paulatina y progresiva extensión de sus confines –desde la epopeya de sus inicios con el optimismo antropocéntrico fundamental, característico de la ilustración-, hasta el estadio actual, que les concibe como parte de la nueva racionalidad de occidente, ante el ocaso de las grandes teorías de legitimación política, y la necesidad de refundación del control del poder.

5. La disolución de la identidad del individuo en el régimen feudal: en estados, logias, servicios profesionales, hace de él sujeto, en cuanto miembro de una estratificación jurídico económica proveniente del contrato de servidumbre de gleba. La reacción “revolucionaria”, desde la perspectiva ética, trata de justificarse en el imperativo categórico de evitar la cosificación del ser humano (Emmanuel Kant. Metafísica de las Costumbres), y así la afirmación de su identidad, remembrando los valores más preciados de la ciudadanía Ateniense o Romana.

6. Prosper Weil, Derecho Administrativo. Trad. Luis Rodríguez Zuñiga. Cuadernos Civitas. Edit. CIVITAS, Madrid, España. 1986.

7. Luigi Ferrajoli. Principia iuris. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Tomo I. Teoría del Derecho. Edit. Trotta S.A., Madrid, España. 2011.

8. Hans George Papier, Ley Fundamental y Orden Económico, en Benda; Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. Trad. Antonio López Pina. Edit. Marcial Pons e Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, España. 1996.

9. La Sala Constitucional, ha puesto de manifiesto su sentido de Derecho de Libertad, de la siguiente manera: “respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas”. Stc. 462/2001.

10. Rodolfo Sacco e Giorgio De Nova. IL CONTRATTO. Tomo Primo. Tratatto di Diritto Civile. Unione Tipografico-Editrice Torinense. Torino, Italia. 2004. Pág. 17. Afirma: “L’autonomia é talora signora de la volonta, talora responsabilita, cioe sogezzione alle proprie maliziose o incaute crezioni di messaggi, di aparenza e di affidamento”. “La autonomía a veces señora de la voluntad, a veces de la responsabilidad, sujeta a sus propios errores e imprudencias creadora de expectativas, de apariencias y de garantía”.

11. La Sala, haciendo suya la argumentación sostenida por los Tribunales de instancia, cita: “(…) se concluye, que el contralor (sic) jurisdiccional de la actividad contractual de los sujetos partícipes en un contrato, podría extenderse a la órbita jurídico Constitucional del mismo, en tanto lesione de los Derechos Fundamentales, de cualesquiera de ellos, y en consecuencia digna de protección en sede Constitucional, por estar encomendada a los órganos jurisdiccionales, dentro del modelo del Estado Constitucional de Derecho, el velar por el efectivo respeto y vigencia de los Derechos Humanos. (omissis)

…Como ha quedado señalado, la violación o transgresión de parámetros Constitucionales de actuación, apareja ipso iure, la vocación por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado, al restablecimiento de la órbita jurídico Constitucional violentada, no otra conclusión puede obtenerse, del mandato dirigido al juzgador por el Texto Constitucional patrio en el artículo 27, segundo aparte(…).(omissis)

Consecuencia de la argumentación precedente, es la indubitable revisabilidad jurisdiccional de los contratos, cuando en su perfeccionamiento o ejecución, se individualicen conductas capaces de comportar actos lesivos a la órbita jurídico constitucional de los contratantes o a los límites constitucionales de la contratación, impuestos en razón de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (…). (omissis)

12. Juzgado Superior Quinto en lo Civil; Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, quien en dicho proceso declaró: “…las presuntas lesiones que invoca la parte accionante son imputables a la sociedad mercantil Nestlé Venezuela S.A., consistentes en haberse comunicado con los clientes de las promotoras para informarles que la prestación del servicio post venta de las máquinas expendedoras de café Nescafé, tanto preventivo como correctivo, sería realizado por personas distintas a ellas, girando en este sentido instrucciones para que se impidiera a los técnicos de las accionantes realizar dichos servicios, acompañada dicha orden con una clara advertencia a los clientes que debían ser cumplidas de inmediato o de lo contrario no se les suministraría los productos necesarios para el expendio de café en las máquinas […]

La conducta asumida por parte de la agraviante y la advertencia girada a los clientes de las promotoras de no seguir el suministro de los insumos necesarios para la operatividad de las máquinas expendedoras de café Nescafé; es sin lugar a dudas una franca interferencia en la relación contractual de la agraviada con sus clientes sin mediar procedimiento previo que lo autorizara, demuestra un excesivo uso por parte de la agraviante de su situación económica de superioridad frente a las promotoras y que ostenta por ser la única que suministra los insumos o productos necesarios para la operatividad de las máquinas expendedoras de café Nescafé”. (Stc. 20 de diciembre 2006).

13. Giuseppe Zaccaria. Razón Jurídica e Interpretación. Compilación. Trad. Ana Messuti. Cuadernos CIVITAS. Edit. THOMSON CIVITAS, Madrid, España. 2004.

14. Luigi Ferrajoli. Idem locus et opus.

15. Hans Peter Schneider. Democracia y Constitución. Compilación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España. 1991. (Pág. 146).

16. La Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, comentando la aplicabilidad inmediata, dejo sentado en sentencia de 21 de junio de 2011, lo siguiente: “Ahora bien, a los fines de dilucidar la presente reclamación, en primer lugar, esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del derecho del consumo y la tutela del consumidor, en los siguientes términos:

El artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo, exigiendo además, que se establezcan los mecanismos para garantizar esos derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados (Vid. Sentencia de esta Corte número 2010-906 de fecha 13 de julio de 2010, caso: Banesco Banco Universal C.A., vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).

De esta forma, se incorpora la Tutela al Consumidor y al Usuario, elevándola al rango constitucional, estableciendo así el referido artículo que:

“Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.

Como se observa, el artículo ut supra transcrito, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que, al no diferenciar, se aplica a toda clase de servicios, incluidos los bancarios.

En otro sentido, impone igualmente la Constitución, la obligación en cabeza del legislador de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad.

De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a su disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno.

17. Cfr, BVerfGE 21, 362.

18. Stc. Sala Constitucional Nº 1.444/08.

19. Aulis Arnio. Taking rules seriously. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 42, 1990. Esta concepción subyace al análisis del Prof, Zagrelezky en Derecho Dúctil, y a las elaboraciones del Maestro Eduardo García de Enterría en La Constitución como Norma.

20. Art. 35. «Réalisation des droits fondamentaux»

«(1) Les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique. (2) Quiconque assume une tâche de l’Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. (3) Les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent,soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux».

21. Jean Carbonier. Droit flexibile. Edit. Dalloz, París, Francia. 1975.